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劉瀲 熊陳楚 張鐘元

摘錄自中國(guó)反洗錢實(shí)務(wù)2019年第4期

世界銀行在關(guān)于受益所有人（BO）的專著“The Puppet Master” （2011）中，通過(guò)統(tǒng)計(jì)全球150個(gè)高層腐敗案例，發(fā)現(xiàn)大量案例中涉及法人和法律安排?？缇车姆砂才牛ㄐ磐校└蔀閳?zhí)法機(jī)關(guān)最難穿透的一種架構(gòu)形式，往往被用于復(fù)雜控股鏈條中的最后一層，來(lái)實(shí)際控制資產(chǎn)、公司或賬戶。本文試圖對(duì)金融行動(dòng)特別工作組（FATF）意義上的法律安排及其與我國(guó)信托之間的關(guān)系作出理論性的澄清，有助于監(jiān)管部門和金融機(jī)構(gòu)有效實(shí)踐FATF標(biāo)準(zhǔn)，以及應(yīng)對(duì)FATF互評(píng)估。

一、法律安排的相關(guān)概念

根據(jù)FATF《四十項(xiàng)建議》釋義，“法律安排是指書面信托或其他類似的法律安排?！奔础拔腥藶槭芤嫒说睦婊蛘邽槟硞€(gè)特定目的，將其財(cái)產(chǎn)置于受托人的控制之下?！笔芡腥藶榱耸芤嫒说睦娑芾硖幏衷撠?cái)產(chǎn)。信托與公司或企業(yè)等法人實(shí)體不同，它建構(gòu)了委托人、受托人、受益人等當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系。

信托制度最初只在民事領(lǐng)域應(yīng)用，由于其高度的自治性和靈活性，如今越來(lái)越多地應(yīng)用在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。信托具備三個(gè)基本的特征。

1. 信托財(cái)產(chǎn)具有雙重所有權(quán)

信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在受托人和受益人之間進(jìn)行分離。一方面，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和處分權(quán)；另一方面，信托財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)配置給受益人。財(cái)產(chǎn)的雙重所有權(quán)是信托區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)管理的根本屬性。

2. 委托人有定制信托協(xié)議的自主權(quán)

在許多信托架構(gòu)中，委托人被賦予充足的權(quán)利來(lái)制訂協(xié)議的內(nèi)容，例如，更改信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用方式、更改受益人或撤銷信托，這種自主權(quán)有利于維護(hù)委托人的意愿，但這樣的靈活性同樣給洗錢分子提供了方便。

3. 信托協(xié)議的內(nèi)容靈活多樣

在運(yùn)用方式上，信托被賦予了市場(chǎng)主體屬性，受托人可以建立公司賬戶、證券賬戶，持有公司股權(quán)、房地產(chǎn)，管理家族財(cái)富等。

二、法律安排如何被濫用

信托作為民事主體之間的財(cái)產(chǎn)管理制度，許多英美法系國(guó)家往往采取的是私法自治的形式，對(duì)信托的注冊(cè)、登記和信息披露的干預(yù)較少。犯罪分子往往會(huì)利用信托在不同司法轄區(qū)的保密協(xié)議和靈活的權(quán)益分離制度，來(lái)實(shí)際控制資產(chǎn)和賬戶或公司實(shí)體，同時(shí)達(dá)到隱匿受益所有人信息的目的。

（一）利用信托計(jì)劃控制（空殼）公司洗錢

以信托的名義持有公司股權(quán)、設(shè)立空殼公司或者進(jìn)行實(shí)業(yè)投資，使控股結(jié)構(gòu)復(fù)雜化，而且由于信托的保密功能，資金背后的實(shí)際控制人難以穿透，這種洗錢途徑在跨國(guó)洗錢犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)。

案例：中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)陳水扁洗錢案。陳水扁將巨額受賄資金以及競(jìng)選余款轉(zhuǎn)移至其妻弟吳景茂的新加坡銀行賬戶，并在英屬維爾京群島設(shè)立控股公司阿曼度，將個(gè)人賬戶內(nèi)的資金信托到阿曼度公司賬戶，利用這家公司進(jìn)行海外投資，還以信托計(jì)劃的名義注冊(cè)多個(gè)空殼公司，在這些公司之間進(jìn)行反復(fù)轉(zhuǎn)賬操作，混淆資金來(lái)源，資金最后流入其兒子陳致中在瑞士的賬戶。

（二）利用匿名信托持有資產(chǎn)

某些國(guó)家和地區(qū)允許信托不公示委托人、受益人或受益人范圍等信息。監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其他金融機(jī)構(gòu)難以獲取資產(chǎn)的實(shí)際控制人。尤其是政治公眾人物，通過(guò)匿名信托購(gòu)買大量不動(dòng)產(chǎn)，可以規(guī)避客戶盡職調(diào)查的審查。

案例：烏克蘭前總統(tǒng)案件。烏克蘭前總統(tǒng)維克多·亞努科維奇通過(guò)建立信托，隱匿持有價(jià)值上億美元的梅日希里亞莊園。該莊園首先通過(guò)非競(jìng)爭(zhēng)性競(jìng)標(biāo)（且價(jià)格不詳）被賣給了一家名為MedInvest Trade的公司，隨后，該莊園很快被賣給另一家由亞努科維奇的家庭律師巴甫洛·利托夫琴科經(jīng) 營(yíng)的公司——Tantalit公司，該公司由英國(guó)一家公司擁有，這家英國(guó)公司最終 被列支敦士登的一個(gè)信托協(xié)議控制。該信托的受益人正是亞努科維奇。

（三）利用財(cái)產(chǎn)保全信托洗錢

一旦信托設(shè)立，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)就讓渡給受托人，獨(dú)立于委托人的其他資產(chǎn)。大部分國(guó)家都要求信托財(cái)產(chǎn)必須有合法來(lái)源。但少數(shù)國(guó)家的保全信托，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)不作過(guò)多審查，信托財(cái)產(chǎn)一旦設(shè)立就不作為遺產(chǎn)或清 算財(cái)產(chǎn)，這種信托允許委托人的財(cái)產(chǎn)免于被征收遺產(chǎn)稅，同時(shí)免于被凍結(jié)、查封或拍賣。

例如，C國(guó)政府官員L通過(guò)職務(wù)收受大量賄賂，并通過(guò)地下錢莊轉(zhuǎn)移到金融監(jiān)管寬松的某離岸金融中心，設(shè)立信托，該金融中心有著嚴(yán)格的保密法案，而且與C國(guó)沒(méi)有任何司法協(xié)助 或金融監(jiān)管協(xié)作、信息共享等方面的協(xié)定。即使L在C國(guó)受到司法判決，但由于信托設(shè)立地為離岸中心，且財(cái)產(chǎn)不能被凍結(jié)或追回，從而使L達(dá)到保護(hù)犯罪所得的目的。

（四）利用“逃生條款”洗錢

“逃生條款”是當(dāng)約定的事件發(fā)生時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)自動(dòng)轉(zhuǎn)移到其他國(guó)家和地區(qū)，并且任命新的受托人。某些國(guó)家承認(rèn)“逃生條款”的法律效力，與財(cái)產(chǎn)保全信托一樣，“逃生條款”也是衡平法中的信托生來(lái)具有的對(duì)抗政府監(jiān)管的特質(zhì)，即最大限度地保護(hù)信托財(cái)產(chǎn)和受益人的利益。

例如，C國(guó)犯罪分子B，將非法資金轉(zhuǎn)移至離岸金融中心，并以此設(shè)立了信托。不久后，C國(guó)偵查、司法機(jī)關(guān)對(duì)B進(jìn)行調(diào)查，B在受調(diào)查期間自殺。之后C國(guó)政府向該離岸金融中心申請(qǐng)追溯贓款，但是發(fā)現(xiàn)B的資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。原因就是B在信托協(xié)議中設(shè)置了“逃生條款”，資產(chǎn)在另一國(guó)家任命了新的受托人，受益人是B的子女和配偶。

從上述案例中可以看到，利用法律安排（信托）洗錢的一般路徑是， 首先將非法資金通過(guò)貨幣走私、地下錢莊等方式運(yùn)送到資本流動(dòng)管制較少、金融監(jiān)管較為寬松的國(guó)家進(jìn)行初步混合，然后選擇在信托披露制度、金融信息公開程度較弱的國(guó)家或地區(qū)建立信托計(jì)劃，如巴哈馬群島、開曼群島、澤西島、盧森堡等，將非法資金轉(zhuǎn)移至這些地區(qū)的受托人手中，最后以該受托人的名義將非法資金投入金融市場(chǎng)開放、交易體量巨大的國(guó)家進(jìn)行形式上合法的交易以漂洗資金或者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。

三、我國(guó)信托的基本情況

《中華人民共和國(guó)信托法》第三條規(guī)定，我國(guó)信托分為民事信托、營(yíng)業(yè)信托、公益信托。然而信托制度在中國(guó)屬于舶來(lái)品，其雙重所有權(quán)的特點(diǎn)與中國(guó)傳統(tǒng)的“一物一權(quán)”觀念存在很大差異，限制了真正意義上的信托發(fā)展。中國(guó)目前主流的信托服務(wù)及其產(chǎn)品都是類似基金的融資類產(chǎn)品，通常以集合信托的形式出現(xiàn)，這是與FATF的法律安排形式上最本質(zhì)的差異。而對(duì)于與法律安排功能上相似的民事信托，從司法判例來(lái)看，我國(guó)最高人民法院公布的8萬(wàn)多份涉及信托的法律文書中，提及“民事信托”的判決文書不足50份，司法機(jī)關(guān)也都是依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》而非《中華人民共和國(guó)信托法》作出判決，所謂的“民事信托”實(shí)質(zhì)上都是民事合同，不屬于FATF關(guān)注的法律安排。與FATF定義的法律安排相比，我國(guó)目前的信托具有以下特點(diǎn)。

（一）透明度高，不存在匿名性

中國(guó)的信托實(shí)行的是“登記生效”原則，從我國(guó)有信托公司成立以來(lái)，主管部門在了解信托計(jì)劃的受益所有人信息方面，未曾遇到法律障礙。這與海外許多國(guó)家的信托保密制度不同，其信托的信息（尤其是關(guān)于受益人、分配機(jī)制等信息）僅限于相關(guān)當(dāng)事人知悉，關(guān)于信托登記的要求并不常見(jiàn)。所以，我國(guó)信托制度是在充分發(fā)揮信托靈活的資產(chǎn)管理機(jī)制作用的同時(shí)，有效避免因?yàn)樾磐械哪涿远鴰?lái)的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單

首先是信托架構(gòu)往往是自益信托，委托人和受益人通常保持一致。其次是我國(guó)信托幾乎都是資金信托。這主要是由于目前信托財(cái)產(chǎn)過(guò)戶制度、信托財(cái)產(chǎn)登記制度以及信托稅收制度不健全等，非資金類財(cái)產(chǎn)（如不動(dòng)產(chǎn)、股權(quán)、應(yīng)收賬款等）難以進(jìn)入信托市場(chǎng)，很少作為信托資產(chǎn)，委托給信托公司。

（三）我國(guó)不存在以自然人以及專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)作為受托人的信托

全國(guó)68家信托公司是特許經(jīng)營(yíng)各類信托服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，律師事務(wù)所以及其他專業(yè)機(jī)構(gòu)也僅僅作為專業(yè)咨詢，不能擔(dān)任信托的受托人。信托公司既是信托協(xié)議中的受托人，同時(shí)也是反洗錢義務(wù)機(jī)構(gòu)，相比于國(guó)外信托有多重優(yōu)勢(shì)。信托公司必須充分保證信托協(xié)議的法律合規(guī)性，在信托協(xié)議的構(gòu)建、客戶身份識(shí)別、信托登記等全部流程中防范洗錢風(fēng)險(xiǎn)。

（四）在我國(guó)境內(nèi)，不存在符合我國(guó)法律的跨境信托

我國(guó)的資本項(xiàng)目未完全開放，跨 境的信托資產(chǎn)轉(zhuǎn)移成本昂貴、流程繁瑣。境外人員在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立信托的情形，與本國(guó)自然人的情況一致，也是需要通過(guò)國(guó)內(nèi)信托公司來(lái)構(gòu)建，目前未發(fā)現(xiàn)境外人員在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立獨(dú)立信托的情形。

四、結(jié)論

由上述的分析來(lái)看，因?yàn)榉砂才牛ㄐ磐校┚哂泻軓?qiáng)的靈活性和保密性，尤其是當(dāng)存在跨境的架構(gòu)時(shí)，具有較高的洗錢風(fēng)險(xiǎn)。但是，目前中國(guó)的信托主要是以融資為目的的集合信托產(chǎn)品，與FATF的法律安排存在巨大的差異，不可能被用來(lái)構(gòu)建信托跨境框架，以達(dá)到匿名隱藏洗錢分子的真實(shí)身份，以及控制其他的資產(chǎn)的目的?？梢哉f(shuō)FATF《四十項(xiàng)建議》中的建議25與有效性目標(biāo)直接目標(biāo) 5（IO5）中的法律安排并不適用于中國(guó)。

但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了滿足家族傳承、遺產(chǎn)分配、資產(chǎn)管理等多樣化需求，與英美法系中法律安排（信托）類似的民事信托或跨境信托架構(gòu)也可能在我國(guó)逐漸出現(xiàn)。從2017年開始，中國(guó)人民銀行先后頒布了《中國(guó)人民銀行關(guān)于加強(qiáng)反洗錢客戶身份識(shí)別有關(guān)工作的通知》（銀發(fā)〔2017〕235號(hào)，以下簡(jiǎn)稱235號(hào)文）和《中國(guó)人民銀行關(guān)于進(jìn)一步做好受益所有人身份識(shí)別工作問(wèn)題的通知》（銀發(fā)〔2018〕164號(hào)，以下簡(jiǎn)稱164號(hào)文），為了保持法規(guī)的前瞻性，以及保持與FATF標(biāo)準(zhǔn)的一致性，兩個(gè)文件中的信托是對(duì)標(biāo)FATF定義的，對(duì)信托受益所有人登記提出了與FATF相同的要求。金融機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中，應(yīng)該遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，區(qū)別對(duì)待不同的信托形式，落實(shí)相關(guān)制度。對(duì)于未來(lái)可能發(fā)展的民事信托等法律安排，也應(yīng)按照235號(hào)文和164號(hào)文的關(guān)于信托的要求，穿透至信托的所有相關(guān)人員。

為有效識(shí)別信托的受益所有人身份，應(yīng)加強(qiáng)與外國(guó)監(jiān)管部門之間的情報(bào)交換，這是提高法律安排（信托）透明度的關(guān)鍵。對(duì)于跨司法轄區(qū)構(gòu)建的信托，主管部門應(yīng)該在雙邊或多邊國(guó)際合作框架中，明確合作國(guó)之間可交換的國(guó)內(nèi)信托信息，包括交換信托登記信息、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)信息、稅務(wù)信息、房產(chǎn)信息等，并在追溯非法信托資產(chǎn)的過(guò)程中，達(dá)成司法協(xié)作，這樣才能真正滿足FATF建議當(dāng)中的“確保主管部門能及時(shí)掌握或獲取關(guān)于書面信托（包括委托人、受托人和受益人）的完整準(zhǔn)確信息” 。